按：2023年11月4日，华中科技大学举办了“数字经济时代搜索关键词隐性使用法律认定问题”研讨会，会上上海高院、湖北省高院和武汉中院等法院的诸位知识产权法官，以及来自理论界、实务界的学者围绕关键词隐性使用充分表达了观点。围绕这一议题，最高人民法院知识产权司法保护理论研究（华中科技大学）基地分别从国内和域外两个维度梳理了关键词隐性使用不正当竞争认定的规范、判例和学理发展，本文为“国内篇”。
作者|李薇薇华中科技大学法学院副教授、最高人民法院知识产权司法保护理论研究（华中科技大学）基地研究员
编辑|布鲁斯
目前司法裁判中，针对搜索关键词的隐性使用行为是否构成不正当竞争的认定所适用的法律依据主要涉及《反不正当竞争法》第二条、第六条和第八条。
（一）一般条款的开放性适用：由禁止到放开的立法态度[1]
1993年《反不正当竞争法》第二条第二款规定中“经营者违反本法规定”，根据当时全国人大权威解释称，是指违反本法第二章针对具体不正当竞争行为的列举式规定[2]，即本法只调整第二章列举的不正当竞争行为，并未开放司法实践可据此原则性规定认定不在前述法条范围内的新型不正当竞争行为。2017年修订的《反不正当竞争法》第二条虽仍保留“违反本法规定”，但显然已有突破其本意的意图，而肯定其由司法裁判作为一般条款适用[3]。因此，从立法规范层面来看，第二条的适用态度经历了由封闭适用到开放适用的改弦更张。
（二）司法实践由突破性适用到谦抑性适用
1993年《反不正当竞争法》生效后，立法精神与司法实践在第二条的适用上并不同步。司法实践中因需而变，并不认为按照原则性规定认定不正当竞争行为存在法理障碍[4]，因此很多法院在个案中已有突破性适用第二条来认定第二章未列举规定的不正当竞争行为。
此后，司法解释和最高院裁判也肯定第二条作为一般条款的适用。《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法理若干问题的解释》就明确规定涉案行为若构成不正当竞争，可适用反不正当竞争法第二条第一款的规定[5]。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》甚至在起草时曾考虑针对第二条的具体适用作出专条规定，尽管司法解释最终删除适用一般条款的规定，但在总结审判经验的基础上而归纳第二条适用范式可留给司法实践中灵活掌握。
最高人民法院不仅在裁判时直接依据一般条款认定不正当竞争行为，在有关司法政策中也明确一般条款的可适用性[6]。但最高人民法院对第二条的司法适用始终保持谨慎和限制的态度。近年来司法裁判频繁出现对第二条谦抑适用的相关案例，如“马达庆案”最高人民法院再审裁定认为：“虽然人民法院可以适用反不正当竞争法的一般条款来维护市场公平竞争，但同时应当注意严格把握适用条件，以避免不适当干预而阻碍市场自由竞争。”因此，司法界对此已形成较为普遍一致性认知。
（三）第二章列举性规定排斥一般条款的适用
《反不正当竞争法》第二章各个条文均调整一类不正当竞争行为，每一种行为都涉及某一特定市场竞争领域，并为该领域的不正当竞争行为划定了法律边界，即属于该领域的市场竞争行为，即使因不符合列举性规定设定的法律要件，也不宜再寻求依据第2条进行认定。[7]
例如，《反不正当竞争法》第六条调整的是市场混淆行为，旨在规制商业标识使用和其他市场模仿行为。该条前三项采列举性规定，第四项则规定“其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为”基本涵盖了所有市场混淆行为。显然，第六条以市场混淆作为认定此类行为的基础要件和认定边界，达到混淆程度的市场行为才纳入不正当竞争的范畴。如达不到混淆程度的市场模仿，应属于模仿自由和自由竞争的领域，不宜再以第二条一般条款进行扩张调整。这种法律界限类似于知识产权专门法与反不正当竞争法的界限。在《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》中，已经明确反不正当竞争法在审判实践中时作为知识产权专门法的补充，原则上知识产权专门法已作穷尽性规定的领域，反不正当竞争法不再提供附加保护。
（一）模仿自由与“搭便车”的正当性
我国司法裁判中经常以“搭便车”为由认定构成不正当竞争，但反不正当竞争法并非一般性地禁止“搭便车”，且法条中并没有直接明文规定。尽管“搭便车”可能因利用他人商业标识等来获取利益，但是不能站在所谓“商业道德”的立场将其“污名化”。[8]易言之，“搭便车”并不必然构成不正当竞争，是否构成不正当竞争必须考量具体情况，符合法定的要件；不能将其等同于违反诚实信用原则和公认的商业道德的行为，而直接适用第二条一般条款，而需认定其行为是否足以使相关公众产生市场混淆、误认的程度，否则就应当是被允许的正当竞争行为。
（二）认定不正当竞争为例外
模仿自由是自由竞争的应有之义。社会的进步和创新取决于模仿学习，且经常需要借助周边的环境因素，因而通过模仿竞争对手的产品进行竞争是一项基本权利[9]，原则上属于竞争自由的范围，构成不正当竞争是例外情形，需有明确的认定标准。搜索关键词隐性使用他人商标等商业标识，是否因为“搭便车”意图攫取他人商业机会，而构成不正当竞争？
首先，在并不产生市场混淆误认后果的前提下隐性使用关键词，从主观意图上看并非直接对他人商业标识所附商业利益的攫取，而客观上进行广告标注表明已采取合理避让措施而避免混淆发生。而他人已具有相当市场知名度的商标等商业标识本身还具备相应的公共资源属性，只要存在充分的市场竞争，对他人商业标识的利用，或许不需要另外的正当理由，因为竞争自由就是最大的正当理由[10]。其次，潜在的商业机会并不能直接等同于反不正当竞争法所保护的现实商业利益或法益。毕竟在市场交易中尤其是互联网+的场景下，由于竞争的开放性、复杂性和多变性，影响获得交易机会的因素复合多变且难以准确预期。而竞争优势本身并不能保障其必然或者应当获得特定的交易机会。[11]如果由于搜索关键词隐性使用行为而使得相对人可能丧失由此获得的交易机会，就能直接成为构成不正当竞争的理由，这样的认定和法律适用难免过于简单化和表层化，没有综合考量互联网产业混业经营所带来的竞争关系和竞争利益变化的现实因素和复合特征。
（一）对关键词隐性使用行为是否构成不正当竞争的司法判断
1.“畅想软件”字号和“宁波畅想软件开发有限公司”企业名称案[12]
2.玄霆诉畅游案[13]
3.“慧鱼”商标案[14]
此案中，原告费希尔厂在建筑锚固系列产品上拥有“慧鱼”注册商标，被告美坚利(北京)科技发展有限公司购买“慧鱼”作为关键词科技有限公司的百度搜索引擎上投放广告进行推广。北京市高级人民法院认为被告美坚利公司将文字设置为推广链接的关键词系在计算机系统内部操作，未直接将该词作为商业标识向公众展示，不属于商标性使用，不构成商标侵权。美坚利公司虽然有增加自己在搜索结果中显示机会的意图，但并未达到违反诚信原则和公认的商业道德的程度，不构成不正当竞争。对于共同被告百度公司，法院认为，由于被告美坚利公司设置推广链接的行为未侵犯费希尔厂的商标权，也未构成不正当竞争行为，因此百度公司作为搜索引擎服务商在本案中提供百度推广服务的行为亦不属于构成共同侵权的情形，本身也没有不正当竞争的目的。
4.“金夫人”案[15]
5.鸿云公司诉同创蓝天公司、百度公司不正当竞争纠纷[16]
该案中被告同创蓝天公司被诉以不正当的方式将其URL作为搜索关键词在百度搜索进行推广，使得原告鸿云公司的潜在客户在搜索鸿云公司名称时在搜索结果页面上会出现被告公司的推广链接，属于恶意抢占客户源的行为，构成不正当竞争。百度公司未尽到合理审查义务，应承担帮助侵权责任。但法院审理认为，在搜索引擎后台将他人商业标识设置为关键词的行为未破坏该商业标识的可识别性，搜索结果也未导致相关公众的混淆，故不属于反不正当竞争法规定的商业混淆等类型化不正当竞争行为。该种使用方式客观上未对经营者利益、消费者利益和公共利益造成实质性损害，未违反诚实信用原则和公认的商业道德，亦不应适用反不正当竞争法一般条款予以规制。
6.“海亮”案[17]
最高人民法院再审改判“海亮案”，认定该案被告未经许可擅自将竞争对手的商业标识设置为关键词进行使用的行为，虽然属于隐性使用行为，但不能排除后台关键词设置行为与前端展示结果之间存在因果关系，不仅损害了竞争对手的商业利益，亦扰乱了正常的互联网竞争秩序，违反了诚实信用原则和商业道德准则，构成商标侵权及不正当竞争。也就是直接适用《反不正当竞争法》第二条的规定认定构成不正当竞争。
（二）司法裁判结果分析
综上，国内法院对于搜索关键词隐性使用行为的裁判思路各异。根据关键词的具体使用情况及搜索结果的排列情况，现有的司法案例存在认定该等行为构成不正当竞争及不构成不正当竞争两种截然不同的裁判结果：
1.认定构成不正当竞争
认定构成不正当竞争的判决均适用《反不正当竞争法》第二条违背诚实信用原则和公认的商业道德这一原则性条款。
2.认定不构成不正当竞争
法院认可被诉侵权人以他人商标等商业标识作为关键词设置推广链接的行为之主观意图只是增加其网站和产品在搜索结果中的出现机率，并非直接误导消费者的选择意图或行为。客观上，被诉侵权人选择他人商标等商业标识设置为推广链接关联的关键词并非直接屏蔽或者阻碍该商业标识权利人的网络链接在搜索结果页面的呈现，也不一定在结果排序中处于不易被网络用户识别的位置，因此也难以证明该关键词设置的行为直接导致网络索索用户因在搜索结果中不能发现或难以发现原权利人的网站链接而误认甚至误购。相反，还可能为消费者提供了更多元化的选择机会。具体个案中，法院会综合考虑推广链接的具体表现形式、竞价排名服务市场的特性以及网络用户的认知水平等因素，认定被诉侵权行为尚未达到违反诚实信用原则和公认商业道德的程度。
搜索关键词推广作为一种新型的互联网营销模式，不少学者将其作为新型互联网不正当竞争行为之一进行研究，探讨其行为的合法边界与规制难点。
（一）混淆≠商标侵权“搭便车”≠不正当竞争
单纯从搭便车的角度考虑因不正当竞争而禁止利用他人商标的商誉进行广告宣传并非笃定。即便表面上看，该行为确有利用他人商誉“搭便车”之嫌，但并不必然具有不正当性。认为关键词隐性使用即便属于“不正当地利用他人商誉为自己谋取利益”的“搭便车”行为也并不必然构成“不正当竞争”，其判定应坚持整体效率观，而非过分强调个体权利的公平观，综合考量其对竞争秩序的影响和消费者利益的特殊价值，将自然搜索与付费推广进行必要的区分和限制，若仍存在欺骗和误导消费者之嫌，且通过欺骗手段不当获得交易机会，则属于不正当竞争行为[22]。关键词隐性使用行为是自由竞争商业市场的常态，且对经营者利益、消费者利益和竞争秩序的影响大多是积极正向的，仅将他人商标用作关键词增加的并非消费者的购物成本而是选择商品的机会，总体上有利于增进消费者的利益，因此其行为具有正当性，应予以鼓励和维持[23]。认定关键词隐性使用行为是否构成不正当竞争应立足于竞争行为是否扭曲了市场竞争，避免将竞争性利益的损害上升为专有性权利进行保护，只要其行为对商标权人利益未造成超过必要限度的损害，同时有利于增加消费者选择机会，减低信息搜索成本，增进社会整体利益，符合比例原则，应当认定其行为具有正当性[24]。
无论是构成商标侵权还是构成不正当竞争，关键词隐形使用行为是否存在混淆可能性均是其核心构成要件。如前所述，在商标侵权的一般意义上，商标的隐性使用并不会引起消费者的混淆。正因如此，一般不会造成消费者混淆的关键词隐性使用亦难以落于反不正当竞争法第六条仿冒行为的规制范畴，而对第二条一般条款的适用应当愈加审慎，综合考量关键词广告服务提供者经营自由、商业标识权利人合法权益、关键词隐性使用者竟争自由、消费者信息获取自由、社会公共利益等影响与利益平衡，在不存在混淆的情形下，关键词隐形使用如有利于整体社会福利提升，则不宜认定其构成不正当竞争[25]。
（二）一般条款对认定具体不正当竞争行为的限制与谦抑适用
究其本质，该行为是否构成不正当竞争而应受到法律规制，其核心争议点之一在于是否认可其正当性和合法性。一则认为，该行为确实对竞争秩序造成不良影响，应予规制，且应适用《反不正当竞争法》第二条一般条款。由于竞价排名结果使得搜索关键词付费推广客户能够使用其他权利人商标等商业标识作为关键词为自己争取潜在交易机会的行为，在一定程度上攫取了其他权利人的商业标识本身所蕴含的经济价值及努力成果，不利于维护竞争基础的平等性。直接适用《反不正当竞争法》第二条分析关键词隐性使用行为严重影响市场交易秩序，使得原权利人的交易机会受损，进而损害消费者的合法权益，因此构成不正当竞争，由于该行为既未造成网络用户的混淆误认，又不属于第八条规定的虚假宣传，也不适用“互联网专条”，因此主张通过“一般条款”规制[26]。
但更多的学者则主张应认可其行为的正当性，认为应严格限定其构成不正当竞争的要件和适用标准，对第二条一般条款应坚持谦抑性适用，不宜盲目扩张商业标识的权利保护边界，需要理性判断竞价排名这种新型商业模式对市场公平竞争更多地带来的是破坏还是促进，同时综合平衡搜索引擎服务商、网络用户，商标权人以及竞价排名客户各方主体之利益，避免仅以违反诚实信用或者公认的商业道德的理由而将其扼杀[27]。
尤其是司法实践中有必要坚持《反不正当竞争法》一般条款的谦抑性使用，在判定关键词竞价排名隐性使用他人商业标识行为不会导致相关公众混淆而不落入第六条的仿冒使用规制范围，应属于自由竞争的范畴，而不应仍可依据第二条认定构成不正当竞争。即便隐性使用使得行为人由此获取交易机会也应属于市场竞争中正常的优胜劣汰，盲目将第二条一般条款扩展调整涉商业标识的不正当竞争行为，有违立法精神[28]。若司法实践盲目适用反不正当竞争法一般条款认定其违法性，将过度扩张对商业标识的保护边界，有违司法谦抑性原则，在不构成混淆的情况下，不宜再适用反不正当竞争法第二条的一般条款否定关键词隐性使用的行为[29]。最高人民法院在“海亮”案中对关键词隐性使用的不正当性认定思路未阐释商业标识权利扩张的制度性逻辑，可能导致“向一般条款逃逸”的适用风险。关键词隐性使用是否构成不正当竞争即使因不存在混淆误认的情形而难以适用《反不正当竞争法》第六条，仍应进一步探讨是否存在干扰消费者选择权和企业经营自主权而构成行为的不正当性，而非简单回归到诚实信用和商业道德判断[30]。
搜索关键词隐性使用是否违反《反不正当竞争法》第二条应对其构成不正当竞争的要件进行分析，首先不能单纯以客户或交易机会的减少认定其合法利益的实际损害而直接认定，应从整体上考量利益得失，适用比例原则构建一个更具客观性的量化标准；其次，还应综合考虑设置的推广链接的具体情形、关键词广告市场特性及网络用户的认知水平等因素评判该行为确属违反诚实信用原则和商业伦理而具可责性。
（三）不正当竞争行为具体规制条款的适用
搜索关键词隐性使用已成为常见的互联网营销业态，一般不会带来网络用户的混淆和误认而未侵害商业标识权益，不适用反不正当竞争法的反仿冒规则，但也不能进而适用一般条款加以弥补，因为隐性使用并不违反诚实信用原则；判断其行为的合法性，仍应以“混淆”为标准，因其足以使消费者误认而损及消费者的知情权和选择权，进而妨碍竞争者开展正常的商业竞争，才足以认定其行为构成“仿冒”而违法[33]。商业标识关键词隐性使用应跳出传统应用场景中从“视觉上”判断是否引起混淆的局限，以不同搜索场景下隐性使用实际达到的广告效果为分析基础，回归“混淆”判定标准，综合考量是否对商业标识识别功能、广告功能、投资功能等产生不利影响，进而认定该使用行为正当与否[34]。
概言之，涉及关键词隐性使用的互联网推广行为一般不认为是商标侵权或直接构成不正当竞争的行为。它首先应被认为是一种自由竞争的行为，只要其行为并未对商标权人的利益造成显著超过必要限度的损害，且有利于增加消费者的交易选择的机会，促进市场竞争的效率，就应认可该行为的合理性；可以适用比例原则，综合考量各方利益平衡，保障市场竞争机制本身所代表的社会公共利益，避免过度干预自由竞争，为市场竞争的商业模式创新和发展保留必要的空间；对于市场竞争中并不明显违反或者说不违反法律的明文规定，且有利于市场效率和消费者利益的合理冲撞行为，保有一定限度的容忍。
注释
[1]孔祥俊.理念变革与制度演化：《反不正当竞争法》30年回望与前瞻[J].知识产权,2023(07).
[2]孙琬钟.反不正当竞争法实用全书[M]，中国法律年鉴社1993年版.
[3]孔祥俊.反不正当竞争法新原理•总论[M]，法律出版社2019年版.
[4]同前注3.
[5]《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法理若干问题的解释》第七条第一款。
[6]《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》（法发[2009]23号）。
[7]同前注1.
[8]同前注1.
[9]同前注3.
[10]同前注1.
[11]最高人民法院（2009）民申字第1065号
[12]浙江省高级人民法院（2015）浙知终字第71号
[13]上海知识产权法院（2017）沪73民终263号。
[14]北京市第一中级人民法院（2011）一中民初字第9416号；北京市高级人民法院(2013)高民终字第1620号判决书。
[15]江苏省高级人民法院(2017)苏民申2676号裁定书。
[16]上海浦东新区人民法院（2020）沪0115民初3814号，上海知识产权法院（2021）沪73民终772号。
[17]最高人民法院(2022)最高法民再131号
[18]邓宏光.商标混淆理论之新发展：初始兴趣混淆[J].知识产权，2007（3）.
[19]凌宗亮.仅将他人商标用作搜索关键词行为的性质分析[J].中华商标，2015（9）.
[20]杜颖.付费搜索中商标隐性使用行为评价的实践观察.知识产权家，2023-08-28.
[21]仲春，黎梁安琪.隐性使用的商标亲权认定与不正当竞争研究.知产前沿，2023-09-27.
[22]周樨平.商业标识保护中“搭便车”理论的运用——从关键词不正当竞争案件切入[J].法学，2017（5）.
[23]张家兴.隐形使用关键词是否构成不正当竞争——兼议最高人民法院“海亮案”.知产力，2023-07-05.
[24]杨斌.商标隐性使用行为的正当性探析.知产力，2023-07-03.
[25]陶乾.关键词隐性使用的综合利益考量——反不正当竞争法一般条款的审慎适用[J]人民司法，2023（14）.
[26]张炎坤，张德芬，刘汗青.关键词广告中商标隐性使用行为的性质及法律规制[J]佛山科学技术学院学报（社会科学版），2023（2）.
[27]陶乾.隐性使用竞争者商标作为付费搜索广告关键词的正当性分析[J]知识产权，2017（1）.
[28]孔祥俊.理念变革与制度演化：《反不正当竞争法》30年回望与前瞻[J]知识产权，2023（3）.
[29]同前注19.
[30]陈明涛.搜索关键词“隐性使用”行为的不正当性分析.知产力，2023-06-13.
[31]张韬略，张倩瑶.后台型竞价排名的商标侵权及不正当竞争认定[J]同济大学学报（社会科学版），2017（6）.
[32]同前注3.
[34]詹巍，申欣旺.商业标识关键词隐形付费搜索正当性研究.知识产权家，2022-07-29.
（本文仅代表作者观点，不代表知产力立场）
版权声明：本站所有作品（图文、音视频）均由用户自行上传分享，仅供网友学习交流，不声明或保证其内容的正确性，如发现本站有涉嫌抄袭侵权/违法违规的内容。请举报，一经查实，本站将立刻删除。